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其中，第五点属于狭义诉的利益，即原告具体的实际利益或保护的必要性。

（二）过于苛刻的行政自制观 无论是像《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》一样，将重大行政决策置于地方行政程序规定中加以法制化，还是像《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》和《重庆市重大行政决策程序规定》一样，以单行法的方式实现重大行政决策的法制化，它们实际上都是以规章或规范性文件形式为行政机关设定义务的。[68]对此，需要注意两点： 1．目录制度本身并不能彻底解决重大行政决策的概念缺陷问题，它只是一种补充方案，其便宜性体现为： （1）它只是一种配套制度，是附随在诸如《重大行政决策程序规定》之类的文本之后的，更像是一种附件。

譬如，有研究者曾指出：行政决策可以分为一般行政决策和重大行政决策，对于重大行政决策的‘重大的理解是指具有全局性、长期性、综合性等特点的事项，或涉及决策相对人较多，成本或金额较大，对公共利益或公民权利义务影响较深刻的应属于重大行政决策。而且，从对比较法的观察来看，也没有一个国家的行政程序法，能够完全做到这一点，而毋宁是要区分不同的行政行为，逐个设计不同的程序规范。但是，有所不同的是，重大行政决策没有被立法，和行政行为形式论之间毫无关系，任何行政行为都有决策环节，而决策环节也只有被放在一个行政行为之中加以观察，才具有需要被法治化的实际意义，否则，仅仅只是一个内部的决策，和行政相对人毫无关联，我们为什么要对其进行规范呢？所以说，行政决策只是某一个行政行为的中间环节，如果这个行政行为本身已经被法治化，行政决策这个中间环节，自然也可以被法治化。[58]《西安市行政程序规定》第126条第2项：本规定所称的重大行政决策是指市、区（县）人民政府依照法定职权，对关系本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的下列事项作出的决定：……（二）编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划……。[21] 并且，从近期《立法法》修订的情况来看，规章制定权限可能会进一步下放。

[14] 诸如此类的简单错误，实际上已经被其他地方所否定。如果未型式化行政行为范围十分有限，或者说根本够不上重大行政决策，我们必须要在已经型式化的行政行为中施展身手。不过《刑法》第366条处罚的是组织他人进行淫秽表演的行为，[58]立法机关并没有将淫秽表演本身规定为犯罪。

已故著名演员赵丹曾经这样说，‘四人帮管文艺最具体，连演员身上一根腰带，一个补丁都管，管得八亿人民只剩下八个戏，难道还不能从反面激发我们的警觉吗？[25]这个惨痛的历史事实无疑构成了那个时代很多人挥之不去的记忆。两人都读过《围城》，但是谁也没自认为方鸿渐。[38]因此在德国宪法上，艺术自由条款属于无保留条款，因为宪法并没有规定对它的任何限制。[58] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第608页。

德国宪法法院关于Mephisto案的裁判，或许可以作为引述的典型例子。因此，本案的关键，在于论证这种限制是否具有合宪性，而这就涉及比例原则的适用。

另一方面，我国宪法第51条规定的衡量原则不具体，国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的内容过于宽泛，几乎不能为法益衡量提供任何相对确定的标准。当然，这个难题并不为艺术自由条款所特有，因为对任何基本权利条款之规范领域的界定都会遭遇同样的问题，这是由于基本权利概念在语义和结构上的开放性所导致，而通过法律论证的方式在某种程度上消解这种开放性，正是基本权利理论的任务。在本案中，宪法法院法官施泰因发表了强烈的不同意见。（3）宪法亦没有将非有益于人民的艺术作品排除在艺术自由的规范领域之外，这是宪法第47条的明确文义。

因此，与德国基本法有所不同，我国宪法并没有将艺术自由与传统的自由权并列规定，而是将其小心翼翼地置于社会权的体系之中，与劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权同列。[4] See Robert Post, Recuperating First Amendment Doctrine, 47 Stan.L.Rev. 1249,1250 (1995). [5] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p33, 2002. [6] 李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载李建良著：《宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司2003年版，第74页。按照媒体的介绍，《劳动教养决定书》实际上也认定，当事人的性爱行为发生在北京当代艺术馆内。[44]火点和光照合起来构成艺术作品，但是艺术的质素更多地体现在光照，而不在火点之上。

拉伦茨于此特别提到了德国基本法对上艺术的界定就具有这种特质。这是德国宪法学上的通说。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第742页。[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第171页。

这一原则要求，在诸多限制基本权利的措施中，立法机关必须选择对基本权利限制最小的手段。这一原则要求，立法机关选择的限制措施能够达到立法目的。[15]人的想象力不能被局限在既有的模式内，因为那将扼杀人的发展，所以艺术也不能被划定在一个规定的界线内。[49]还有学者指出，在20世纪早期，艺术在西方被认为是某种优雅的事物，只有上流社会才能欣赏和拥有。前已述及，即便是艺术理论家也对艺术的概念和范围没有取得相对一致的意见。[7]艺术似乎总是艺术家的事。

[19] 另一方面，艺术的内涵也不能取决于普通民众的认知。因为艺术本无止境，而宪法第47条又保障艺术的自由，因此这就排除了只将艺术限定在特定范围内这种可能。

近现代西方文学和艺术的发展建立在人的解放之上，而自由有了保障，人的精神面貌为之一新。[44] 杨绛著：《将饮茶》，中国社会科学出版社1992年版，第120页。

像艺术的艺术源自于把艺术和生活区分开来的意图，为了体现这种区别因此有了博物馆、音乐厅、剧院等等设施，这些都是专门提供不同于生活的艺术的场所。[18]因此德国联邦宪法法院一贯坚持艺术的内涵不能由国家来界定。

社会管理秩序虽然事关公共利益，但它并不是公共利益的全部。这是因为，基本权利的范围并非可由立法机关任意决定，相反，基本权利的基本功能就在于为立法机关划定其行为的界限。参见杨向荣：《艺术的自主性——一个概念的文化社会学之思》，载钱中文主编：《新中国文论60年》，知识产权出版社2010年版，第209页。[13]只有在艺术领域，人的想象力才全然不受外部世界的拘束而自由驰骋。

从上述三个方面看，本案应当适用《治安管理处罚法》，公安机关适用《劳动教养试行办法》属于适用法律错误。在她看来，现实经验好比黑暗中的火点，而艺术想象是这个火点所发的光。

[49] 彭修银：《道成肉身——行为艺术的混乱美学论》，同上书，第15页。他还郑重提出，不能给文艺作品随便贴上毒草的标签：历史上新的正确的东西，在开始的时候常常得不到多数人承认，只能在斗争中曲折地发展。

换言之，在确定艺术自由的限制时，必须考虑艺术的内在结构。宪法学的思维却不局限于此，它从个案出发，却将相关法律本身的合宪性作为审查的对象，它的视角则更加宽阔。

写什么和怎样写，只能由文艺家在艺术实践中去探索和逐步求得解决。这也就意味着，就本案而言，虽然《治安管理处罚法》的规定对当事人的艺术自由构成了限制，但这种限制具有正当理由。杨绛在同一篇文章中还说，小说《围城》中的主角方鸿渐取材于两个亲戚：一个志大才疏，常满腹牢骚。需要指出的是，百花齐放，百家争鸣是毛泽东同志于1956年提出的文化建设方针。

[8] 当然，指出问题的难度，只在于说明，对艺术自由规范领域的界定而言，仅仅对宪法第47条进行文义解释是不够的。就生活常识而言，即便宪法要对艺术自由施以最高程度的保护，但总不能保护一位画家在交通繁忙的十字路口自由地去信手涂鸦而妨碍交通，[36]更不能保护艺术家以杀人作为其艺术的表现形式。

从宪法史的角度看，艺术自由在近现代各国宪法上都是一种自由权，而且都属于精神活动的自由。按照德国法学家考夫曼的说法，法的适用过程是双面向的，一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对生活事实调适规范，这是一种‘同时履行地进行的、事实向着规范、规范向着事实自我开放的过程。

由于有这个限制条款，因此即便论证某种行为落入艺术自由的规范领域，这只是使其获得了受宪法保护的初步资格，宪法对它的实际保护，还要在与其他合法权益进行衡量之后方能确定。所以艺术既不能由国家予以界定，也不受制于普通民众的认同，实际上它在很大程度上取决于艺术作品创作者本人的认知。

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